帅奕男：数字时代的司法范式转型

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作者简介

帅奕男

中央党校（国家行政学院）

政治和法律教研部讲师

DOI编码：

10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2021.06.013

原文刊发于《求是学刊》2021年第6期第121-133页。为了阅读方便，省略了注释和参考文献。

摘要

现代司法范式经历了形式司法、实质司法、协商司法的形态演变，其演化动力来自于外部的社会条件变化，以及司法实践的内部反思。信息化背景下，现代司法范式面临三重挑战：一是双重空间对司法场域形成的冲击，二是平台治理对国家法律中心主义和司法至尊地位的消解，三是司法智能化的转型张力。数字时代，我们需要立足于后现代社会的生产方式、生活方式、行为方式和价值观念等深度变革的客观因素，为司法价值注入数字正义的内涵，推动演绎逻辑与计算知识的融合运用，探索数据驱动型纠纷预防。

关键词：

司法范式；司法转型；智慧司法；人工智能

正文

随着互联网、区块链、大数据、人工智能等技术的加速融合发展，人类正在进入一个新的历史阶段。牛顿经典力学以来的能量与物质基础上的知识体系正在被信息技术所突破，现实空间与虚拟空间之间互动和反馈的关系不断增殖，互联网呈现出再造经济模式、重塑社会组织、革新政治结构的力量。新兴利益催生出多元化的社会主体和社会需求，继而产生的新型社会矛盾对现代法治基础上的司法范式形成巨大挑战。一方面，互联网领域民事纠纷和刑事案件呈现爆发式增长，网络犯罪、电子商务纠纷使得传统的地域管辖失灵，指定管辖矛盾重重，迫使我们不得不重新思考诉讼规则在双重空间的适用效力。另一方面，各网络平台的内部规则及解纷制度使其获得了“准司法权”，司法中心主义受到了前所未有的挑战。司法部门试图通过内部的信息化、智能化建设解决这些问题，但其对司法效率和便利的追求似乎呈现出与现代司法的张力。从理论上看，现代司法所面临的是知识话语更迭之中的范式转换问题。在基于互联网、大数据的知识生产和知识流通中，人们对世界的认识发生了根本性变化，既有规范性信念指向的司法“理想化类型”发生动摇。因此，数字时代的司法问题不是单纯的改变司法配置、出台司法解释或者是推出智能审判系统所能解决的，而是需要从总体性的司法范式角度探讨如何回应变化的社会需求，以保证人们生活发展的希望图式顺利展开。本文试图通过梳理现代司法范式的形态演变，把握其转型的动因和逻辑线索，进而分析司法范式面临的信息化挑战，为数字时代的司法范式提出理论性设想。

一

司法范式的演变逻辑

司法范式与现代法治的转型和发展密切相关。法治范式体现了人们对法律系统所处的社会所持有的一般看法，这种看法构成了人们的立法实践和司法实践的背景性理解；而法治范式首先是从法院的典型案例中被发现的，也就是说它反映的是法官默认的社会图景，这种理解又指引着法律的创制和适用。因此，司法范式的演变体现着社会形态与社会组织原则的变化，展现着司法对社会需求的反思与回应。

1.工商业时代的司法变迁

现代法治最初是以形式理性为主导而建立起来的“自由主义”法治形态，司法被严格框定为服从实在法的规则，呈现出形式司法的特点。以蒸汽机、内燃机为代表的工业革命使人类社会从自然的地域性关联中“脱域”出来，并形成了一种新的“人为的”理性化社会。不同于传统社会，这个社会中的每个人属于许多重要的集团，群体之间的交往愈来愈密切，普遍的尊重和形式上的平等逐步取代了传统社会中陌生人之间的怀疑和恐惧，普遍性的雇佣劳动与资本成为新型社会组织原则。这种外在的社会变化在法律结构中表现为通过一般化和体系化的规则实现普遍化的利益。自由主义法治中的司法受到形式法的一般化和体系化的深刻影响，突出地表现为以职能分离为特征的机构自治、以形式逻辑为特征的司法推理、以形式正义为特征的司法程序。由于排除了法律中宗教、道德以及政治等实质性价值要求，法律演变成一个完全封闭的系统。而形式司法又主张严格的规则服从，这就使得自由主义法治的司法沦为一个失去灵魂的躯壳，在某些司法裁判中表现为非人格化的冷酷理性，反而偏离了司法正义的期待。从权力制约的角度来说，这种理想下的司法范式需要一个关键的假设，即权力能够受到规则的有效制约，无论这些规则是作为限制行政机关的工具，还是作为审判中的实质选择而发挥作用。昂格尔对此深表疑虑，“如果我们承认有些术语缺乏不言而喻的意义，规则的意义必须最终由立法目的和具体环境所决定，以及从前立法者的目的总是多多少少不完全的，我们就有理由怀疑，在自由主义社会中，有没有流行过一种真正中立的司法方法。更何况，社会公式的变化无常及不合法性使得法官很难发现一种稳定的、权威性的共同认识及价值观的体系，以便在此基础上建立他的法律解释。”因此，司法权力运行的实际情况可能是，法官不得不在每一个案例中都暗自掂量关涉的价值和信念，而这一过程反而没有任何的引导和监督。从这个程度来讲，自由主义范式的形式司法并没有解决而是加剧了不合理的权力问题。

事实上，市场机制并没有依照自由主义法治所设想的那样运作，经济社会也并没有依照自由主义法治所设想的那样是一个摆脱权力的领域。随着自由市场经济带来的经济危机，国家开始对市场进行干预。与此同时，商品市场、资本市场以及劳动力市场的组织化使得超大规模公司、跨国公司兴起，社会组织发生了垄断资本主义的转向。法律系统需要完成垄断资本主义社会结构的社会整合，因而以实质理性（目的理性）为主导的福利国家法治范式取代了自由主义法治范式。自由放任的市场经济政策带来的经济危机使人们意识到，通过对经济、社会活动进行集体性的规制以弥补市场调节的不足是十分重要且必要的。因而法律也逐渐突破了以往的为自主性私人行动划定边界的规制方式，开始通过明确的实质性规定直接规制社会行为。与此同时，国家开始日益卷入公开的重新分配、规定及计划的任务中，刻意通过立法与司法的手段来控制社会经济的不平等。福利国家的实质法逐渐地导向了社会角色和社会地位，并在司法领域表现为法律判断和道德判断的整合。这种观念进一步使司法越来越多地介入到政府政策的形成过程中，从而对公共政策的塑造产生影响。同时，司法判决越来越多地从关注形式公正转向关心实质公正，法律方法从形式主义转向目的性或政策导向的法律推理，如法院开始通过扩张适用无固定内容的标准和一般性的条款，保障经济交易活动中的实质弱势者，管理显失公平的合同以避免巧取豪夺，控制经济的集中化进程以便维持竞争性的市场，或确认一个政府机构的行为是否符合公共利益。然而，在追求实质理性的过程中，福利国家的实质司法也呈现出自身不可克服的缺陷。在缺乏完善的民主程序保障的情况下，目的导向的法律推理容易导致司法的恣意和专断。为了符合目的，司法不得不求助于法律之外的道德原则，而在价值多元的西方现代社会，试图论证道德原则的终极性，必然面临重重困难。此外，伴随着司法的实质化，虽然司法为个人享有符合人类尊严的生活提供了面向实质平等的权利保障，但却在一定程度上形成了压制特殊“承认”主张的霸权原则，反而侵害到个人自主性的实现。也正因如此，哈耶克会提出，倡导“社会正义”和走向“福利国家”都是“通往奴役之路”。

面对自由主义法治范式和福利国家法治范式的窘境，一些西方学者开始探寻“回应反思”程序主义的法治范式，希望以反思理性为基础构建后福利国家时代的法治理想。在晚期资本主义社会，社会组织原则主要是国家干预的雇佣劳动关系。为了防止市场调节的失灵，政府在经济领域采取了更强有力的措施。如20 世纪60 年代的美国政府提出“新边疆”政策和“伟大社会”政策。然而，国家的过度干预使其不得不对市场替代和市场补偿承担政治责任。就实质法本身而言，通过颠倒法律秩序对处于不利环境的群体补偿现存的不平等，必然会与已经确立的普遍性观念相冲突，“一旦覆盖着法律形式外套的政策的制定过程不再服从以民主方式产生法律的条件，我们也就失去了用来对这些政策进行规范性判断的标准”。在这一背景下，法律转向通过组织规范和程序规范对实质法重新加以“形式化”，旨在把社会进程的集中干预控制在一定范围内，且回避对实质性后果承担完全的责任。哈贝马斯提出法律商谈理论以回应福利国家危机：社会主体既是法律的服从者，也是法律的制定者。从这个角度来看，法律是社会整合的一种手段，或者说是维持一个团结共同体的自我理解的媒介，其正当性就在于协调各种循环决定的社会合作形式。程序主义法治的理想要求“扎根于一个‘宪法诠释者所组成的开放社会’的政治理想之中，而不是扎根在一个因为其德性和专业知识而与众不同的法官的理想人格之中。因此，程序主义法治的司法运行表现为通过建立平等自由的对话空间以促进司法主体间协商沟通，进而达成共识的商谈司法。在这里，法律事实的确认并不是法官作为审判人员一方根据自由心证以及证据规则作出的独白式确认，而是法律共同体在商谈式沟通过程中通过相互博弈、相互对抗、相互合作的方式对控辩双方重新建构的案件事实中加以权衡，以达成“共识”为终极目标的活动；法律解释的过程也不再是形式司法或实质司法中法官的“一言堂”，而是司法商谈主体通过沟通式商谈选择的价值取向。在程序主义法治看来，法律的合法性不在于由谁制定或按照谁的意愿制定，而在于能够促成共识达成的程序；采用什么样的推理方法得到“唯一正确答案”已然不是追求的方向，商谈主体经过论证的合意才是司法解释的依据。然而，合意的达成又岂是易事，价值多元的同时也意味着价值虚无，程序规则至上也会带来实质正义的迷失，论证前提的开放性则可能带来共识达成的不能。事实上，奠基于反思理性之上的程序主义法治为我们提供的是一种批判基础上的乌托邦方案，是自由主义法治与福利国家法治衰落后的一种替代性选择，而这也意味着理想沟通语境不可避免地呈现出某种空想色彩。

2.司法范式演变的逻辑线索

从上文对现代司法范式演变的梳理中，我们可以看到，司法范式的演变显然并非完全依赖于法律系统内部的自我跃迁，而是与外部的社会条件变化有所关联。图依布纳通过“法律结构的自我指涉”这一概念为我们展现了一个法律与社会共变的演化路径。在这里，法律变迁和社会变迁是相关但又迥异的进程：法律系统既没有忽视外在变化，也不是按照“刺激—反应公式”直接反映外在变化，而是只有外在变化被过滤并形塑为“社会实在的法律结构”时，社会变迁才会影响法律变迁。按照这种理论，法律系统同时呈现为一个“封闭的”系统和一个“开放的”系统，这意味着我们不能把法律变迁简单理解为基于内部力量独立作用的结果，或者理解为完全是外在事件引发的改变。

对于司法范式而言，其演化动力也来自于社会外部变化与法治实践的协同共振。一方面，新的社会结构和组织原则通过社会的制度化吸收到基本的法律结构中，进而影响司法的价值取向，比如19 世纪后期垄断资产阶级促成的政策导向型实质司法。另一方面，社会外在变化被有选择地过滤到法律结构中，通过法治范式的变革影响和反映司法实践的内部反思。司法系统在纠纷解决中不断探索如何通过方法的运用、制度的设计，更好地促进司法正义的实现，比如机械的规则服从未能有效保障权利之后，从关注形式公正转向关注实质正义。司法范式演变发展的逻辑与动力可以通过下述解释体现出来：

（1）初始状态：既定的司法范式能够应对社会矛盾纠纷，反映社会的正义诉求。比如形式司法在自由资本主义初期能够解决工业生产和产品交易的纠纷矛盾，保护市场机制，达成资产阶级的正义需求。

（2）社会变化的挑战：社会结构和组织原则的变迁超越了法律系统社会整合的能力，既有司法范式解决社会纠纷遭遇挑战。比如农业社会的司法理念和司法方法难以适应快速变化的工业社会的要求。

（3）内在反思：依据司法内在逻辑对司法实践进行反思，尝试新的逻辑推理、价值导向等运用于司法实践。比如目的导向的实质理性涌现并被提炼出来。

（4）稳定化：新的司法范式通过法律系统制度化，并通过司法裁判对社会外部环境产生反作用。

当然，司法范式的生成和演进并非完全的线性演进，在许多历史时期，不同的司法范式是共时存在的，但是可以确定的是，每个时代都需要符合当时时空条件的司法范式。

二

司法范式面临的信息化挑战

随着以计算机技术为代表的现代信息技术的发展，人类社会迎来继农业革命、工业革命之后的“第三次浪潮”，信息主导替代资本操控，成为推动社会发展的首要生产力。借助互联网强大的知识生产和通信能力，人们在一种跨时空、跨等级、跨文化的赛博空间中自发组建起交往的秩序，形成一种基于信息流量的“部落化”结构。互联网所带来的流动性使得原有的社会结构和权力分配格局被动摇，信息化、网络化、智能化交替冲刷着近代以来理性构建的法治秩序基础。在这个过程中，司法作为法治体系的有机组成部分以及“微观社会矛盾纠纷的灵敏显示器和社会治理状态的预警机”，首当其冲地感受到社会信息化与建构理性碰撞摩擦的冲击力。这就使得司法范式面临着信息时代双重空间、平台治理以及司法自身的智能化所带来的冲击和挑战。

1.双重空间对司法场域的冲击

近代法治中，司法活动主要是基于物理空间的“长宽高+时间”结构要素来进行构架和践行的。在信息时代知识状态的变革中，互联网、大数据、人工智能、区块链等新兴技术深度融合并广泛应用，形成了物理空间与电子空间并存交融的双重空间格局，它在一定意义上颠覆了以往物理空间的构造要素和运行节奏。通过诸多智能终端，人们的阅读学习、消费娱乐、商务沟通在现实和网络的双重空间之中穿梭完成。在这一背景下，司法案件中的利益诉求、证据形态就会突破单一物理空间环境下的既有经验和样式，对建构理性基础上的司法范式造成冲击。

一是地域管辖定位困难。在信息时代，穿梭于双重空间的生产生活使很多纠纷争议带有了强烈的网络属性。互联网的无边界性和信息的快速传递性，对原有的基于物理空间所确定的法律管辖原则产生了巨大挑战。地域管辖一般是指同级人民法院之间，按照各自辖区对第一审刑事、民事、行政案件审理的分工。由于划分其管辖权的关键点在于空间定位规则，即案件事实发生地（或当事人住所地、标的物所在地）对应于特定的空间地理位置，因此受到双重空间的冲击尤为突出。首先，就民商事案件的一般地域管辖而言，遵循以被告所在地法院管辖为原则。然而，由于网络空间的无边界性和虚拟性，其无法与物理空间中的行政区划产生直接关联，“更以三种不同的方式摧毁它：第一，网络行为发生于网络空间的任何地方；第二，互联网允许大量互不相识且不知道对方地理位置的主体同时进行交易；第三，纠纷一旦发生，各方很难追踪”。因而涉网案件中当事人的身份往往难以识别，且其所在地难以确认。尽管从技术上来说，IP 地址是唯一的，且可与行政区域发生一定的联系。但IP 地址被篡改的难度并不大，有时也不一定能完全对应物理空间中的地理位置。因此以IP地址为基础的地理位置识别技术仍不能克服一般地域管辖规则面临的困境。其次，就民商事案件的特殊地域管辖而言，管辖权连接点较难界定。比如在涉互联网合同案件中，对于“网上签订、网上履行”的交易行为，并不存在现实空间中的“合同签订地”和“合同履行地”，因为“履行数据可能会借由不同路径经过若干网络服务器，在网络空间中的出发地址、到达地址也会因当事人不经意的操作选择而千差万别”，至于网络游戏装备、数据等无形标的物，更是难以确定“标的物所在地”。此外，网络犯罪中对于犯罪行为发生地的确定同样面临困境，由于网络犯罪的流动性，其犯罪预备地、实施地、结果发生地、销赃地很难像传统犯罪一样与某个现实地点产生稳定的联结，因而导致管辖权极度分散及确认困难的局面。

二是电子证据采信标准缺位。随着信息技术以及互联网的广泛应用，社会正在向更加高效、便捷的无纸化信息交流时代迈进，电子证据出现在司法案件中的比重显著上升，形态也更加丰富多元。与传统证据不同，电子证据具有无固定载体和易修改的特性，这就为司法审判中对电子证据的认定和采信带来了困难。

首先，真实性难以判断。不同于传统证据“耳听为虚，眼见为实”的认知方式，电子数据最基本的存在状态是人类无法直接感知的二进制代码“0”和“1”的排列组合，而且机器代码容易在介质环境改变的情况下被破坏，因而传统的以语言文字为主的认证规则对电子证据收效甚微。不仅如此，由于大数据与云计算的融合发展，越来越多的管理计算机资源不再是操作系统（OS），而是虚拟机器监控（virtual machine momitor，简称VMM）。这意味着如果有恶意软件攻破了调度上层虚拟机的VMM或者在VMM中植入恶意程序，那么用户的数据可能通过VMM被攫取或篡改。其次，合法性难以审查。随着电子技术、网络技术的迅猛发展，电子证据的形式层出不穷，收集、取得电子证据的方式也呈现出远程化、即时化、隐蔽化的特点。在美国“莱利诉加利福尼亚州案”以及“美国诉伍瑞案”中，均为警察在无搜查证的情况下查看了嫌犯智能手机中的信息，并根据其中信息指控嫌犯涉嫌刑事犯罪。我国最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，仅提及网络远程勘验应当依法经过严格的批准手续，对一般“通过网络在线提取电子数据”的行为没有明确审查原则，也没有对“网络远程勘验”的启动条件作出规制。这意味着刑事领域通过网络在线提取电子数据的行为还没有绝对意义上的非法证据排除制度，司法部门在电子证据的合法性审查中处于尴尬境地。最后，关联性难以确认。作为证明虚拟空间活动的凭证，电子证据需要一定的介质得以展现，这就意味着电子证据的认定需要同时满足内容和载体两方面的关联性。由于双重空间的不可通约性，电子证据内容与载体双重关联性成为不可或缺的条件。电子证据关联性认定的困难主要来自于双重空间的互动交织，即如何将虚拟空间的行为同物理空间的人对应起来，证明身份与行为的关联。正是基于这个原因，对于不能确定其所有人的公共平台的电子邮箱，法院难以认定从该邮箱发送邮件的行为系案件当事人所为。而在“快播案”中，尽管已经确认快播公司的IP 地址曾多次访问涉案浏览器，但我们仍然质疑淫秽视频与快播公司的关联性。因为登录涉案服务器的IP 地址一共有8 个，是否可以认为“淫秽视频就与登录最多的IP地址的使用者相关，而一定与其他IP地址的使用者无关？”

2.平台治理对司法“中心化”的挑战

2011 年，eBay 每年处理的纠纷数量已经超过6000 万件。在中国，以在线纠纷解决为特征的网络平台治理也成为电子商务、网络社交争议的主流解决方式。仅2012 年，淘宝网共处理侵权商品信息8700 万条，处罚会员95 万余人次。尽管平台解纷机制并不妨碍当事人诉诸法院的权利，但是从法院的统计数据中可以看到，绝大多数的争议主体没有选择进入法院，而是选择由平台进行处理。这不仅意味着人们对在线纠纷解决模式的高度认同，也显示出对程序式的诉讼效率的不满和警惕，国家法律的中心主义和司法至尊的地位受到了前所未有的挑战。

一是自治高效的争议处理。在平台治理中，最为突出的特征就是网络平台依据自治规则对纠纷争议的权益判定。为了保证纠纷解决的公平公正，一般会引入平台客服为第三方机构进行在线争议解决。基于全部的在线化操作以及平台本身的网络空间治理权力，这种解纷机制具有易发起、高效率、易执行的特点。通过在线化、数字化、智能化的投诉发起、问题诊断、权益判定和结果执行，网络平台产生了一种新型的、自洽的纠纷治理体系。这种纠纷治理旨在维持在线交往活动的存在并持续从该项活动中获益，但同时也显示出其在争议解决之效率方面的强大优越性，以及网络平台作为一种新兴的私权力对司法中心化的冲击与回应。

二是群策共治的大众评审。在平台客服主导的争议处理中，平台自身居于核心地位，兼具“规则创制者”“纠纷裁定者”和“裁定执法者”，这难免会产生一种不受控制的绝对权力。为了平衡网络活动组织者与参与者之间的权力关系，网络平台开始借鉴英美法系的“陪审团”制度，提供一种群策共治的大众评审机制，以应对多元价值诉求的纠纷解决和规则制定。eBay公司是第一个尝试将公众参与用于解决争端的网络平台。它在2008年推出了“eBay社区法院”试点项目，根据“社区法院”的方案，卖方如果对买方的负面评价有异议，可以向随机挑选的陪审团提交投诉。淘宝平台将这个模式扩大化，于2012年推出大众评审，使淘宝会员参与到阿里巴巴平台管理事务中来。2014 全年，淘宝大众评审处理的案例反弹率一直低于“淘宝小二”处理的案例反弹率。相比于“法官是法律帝国的王侯”，群策共治的大众评审在网络活动的参与者之中寻求纠纷处理的正当来源，反映信息时代人们对于社会正义的理解和社会秩序的期待，这无疑对传统司法解纷机制形成了一种新的挑战。

三是事前预防的技术控制。由于网络社会纠纷发生时的快速性以及涉及主体的广泛性，双重空间中的社会纠纷比商业纠纷更加难以解决，所造成的后果也比单纯物理空间的社会纠纷更严重。为了减少人们之间的冲突，维持用户对于平台的满意度和忠诚度，网络平台开始通过计算机程序对网页内容进行主动审查，形成日常化的控制机制。YouTube视频平台采用了一种识别“内容身份”的算法，来阻止用户上传含有侵犯知识产权内容的视频。这种内容识别系统可以检测用户上传的内容与版权库的相关内容的匹配度。当有用户上传了涉及侵权的内容时，版权所有人可以选择阻止、追踪或收取费用。事实上，大部分媒体类平台对舆论监控都十分严格，无论是用户发表网页内容、评论、留言，还是编辑在后台的文字、视频上传，都要经过一个敏感词库的过滤。经过敏感词库时会对每个用户发布涉及敏感词的次数和频率进行记录，识别用户是否是高危用户，为后续必要时的禁言或封号处理提供参考。在网络平台依靠计算机程序实现主动筛查的同时，算法也开始越来越多地参与平台日常性的维护和管理中。2014 年，机器人在维基百科的所有语言中完成了15%的编辑动作，它们辨识、撤销破坏行为，锁定遭到频繁篡改的页面、辨识错别字和有语病的句子、创建不同语言之间的链接、自动导入站外内容、进行资料挖掘、辨识侵权的内容并为新手编辑者提供引导等。这显示出网络平台的日常化维护逐渐转向人工维护+机器人代理的技术控制，试图通过全天候的数据监测和数据分析解决潜在的纠纷。为了减少因发布不良信息而带来的网络纠纷，网络平台还在运营中植入程序而对某些特定行为形成“减速带”。比如，当用户想要在网站上的“犯罪与安全”板块发言时，网站设置了一些问题让用户去回答。通过增加发布可能存在不良信息的话题的难度，网络平台促使更多用户反思即将发布的内容，从而控制挑衅言论的数量，减少可能出现的侵权纠纷。网络平台利用计算机程序进行主动化、日常化、程序化的技术控制，为我们提供了一种“变体”式的在线纠纷解决方式，其在网络空间的社会纠纷中表现出强大的预防控制功能，对于旨在通过阐明法律标准、传达法律界限进而导向公众行为的现代司法裁判来说，无疑是一种强烈的冲击。

四是激励规训的评分机制。在网络社会中，社会关系呈现出极大的流动性，网络平台希望通过柔性而低成本的方式组织和管理大规模的网络活动参与者，行为评分机制就成为数字时代被不断发掘的重要机制。首先，通过行为评分机制，平台内部进行自我监管，降低市场交易的信任成本。比如，淘宝平台建立了淘信用评分机制，淘宝网会员在个人交易平台使用支付宝服务成功完成每一笔交易后，双方均有权对对方交易的情况作一个评价。这就形成了网络交易主体之间的监管关系，交易行为因此而具有潜在的后续效果。其次，行为评分机制形成了网络平台内部的征信系统，平台可以依据累积评分对用户采取不同的措施。如同传统征信业通过信贷评分决定用户的信贷数额，网络平台也在通过行为评分塑造新的权益分配体系。最后，行为评分机制为网络平台进一步的数据挖掘提供素材。平台通过对用户评分数据的挖掘，可以获得类似用户的相关性特征，以便引导和激励其进一步以稳定而灵活的方式参与网络活动。

3.司法智能化的转型张力

司法智能化实际上是信息时代的知识形态在司法权内部的合法化过程，而这种合法化所带来的知识冲突则外化表现为从信息孤岛与数据共享、在场交往与在线程序、计算机操作与人机协作的转型张力。

一是从信息孤岛到数据共享。在司法数据的处理与利用过程中，数据的共享具有基础性的重要意义。对不同地域、不同部门、不同层级的司法数据进行分析，才能挖掘出之前不曾发现的问题。所以，司法智能化的发展要求数据的整合与开放，即在数据的互联流通中达成跨界跨域的机器学习和知识生产。而这一过程必然会冲破建制化基础上的信息壁垒，促使条块分割、自我封闭的信息孤岛逐渐联通。目前，司法系统应用软件的开发，往往以市场竞争的方式招投标竞取，每个地方法院理论上都会选择开发更具特性的业务和管理系统。软件系统选择的自主性意味着软件产品的多样化，而应用系统的多样化开放往往会导致系统不兼容。数据分享是司法智能化的前提性条件和基础性工作，但这一过程并非如想象般简单。事实上，在司法大数据共享的推进过程中，各部门普遍存在着“不愿共享”“不敢共享”“不能共享”三个难题，因此才会出现信息孤岛的“冲破”之说。这些困难既来自于基础建设层面的不完善，也来自于改革尝试的无经验，其反映的是传统建构性思维与大数据思维的话语冲突。

二是从在场交往到远程审理。以智能技术为基础的视频庭审已经在司法实践中成为远程庭审的一种方式。杭州互联网法院提出涉网案件的异步审理，甚至可以让身处不同地方的当事人利用空余时间，在信息对称的情况下非同步的完成诉讼。智慧社会的到来促使司法审理方式发生适应性变革，这种紧迫性在一定程度上重新诠释了司法行为的合法性，进而对传统诉讼程序，尤其是对建基于传统诉讼程序的司法权力运作造成了强烈冲击。尽管缺场交往有时能够比在场交往展现更多的内心活动，但司法活动的“脱域化”很可能破坏了经由司法“剧场”塑造的神秘感和权威感，消解司法程序带来的正义感，而这些正是构成司法正当性的基础。这样一种矛盾，表现出的是社会信息化与建构理性的知识基础之间的紧张关系。具体而言，如果司法裁判不做变革，其与社会生活之间的紧张关系将会不断加大；如果司法实践率先突破，那么司法实践与仍然保持传统的程序法规范以及程序法理之间就会产生紧张关系。

三是从“人与工具”到人机协作。最初的电子计算机只是为了满足军事领域、工业领域超乎寻常的计算和控制要求，因而人们对其采取的是“工具论”或“奴役论”的观点。但是在个人电脑的普及下，计算机逐渐融入到人类的文化、经济与生活中，促成了虚拟与现实交织的信息圈生态。在司法活动中，计算机技术正在更深程度上应用于法院业务，通过智能辅助审判系统促进司法数据的信息圈循环，同时承担证据审查、瑕疵提升、类案推送等实质性任务。智能化系统的出现构成了人、系统、案件的三元关系，司法运作的过程不再是简单的人工审理+计算机操作，而是通过人机协作进行决策的智能化审理。现代司法的理念孕育于现代法治的生成语境，作为现代法治思想的根基，个人主义与理性主义在司法裁判中表现为法官运用理性思维作出独立的司法判断。人机协作的审理方式则意味着外乎于个人理性的知识体系对司法决策的渗透，这动摇了基于法学专业知识所形成的专业话语，因而在实践中智能系统的推进也在一定程度上遭遇了“怀疑话语”“否定话语”和“抵触话语”。但不可否认的是，随着大数据的发展和深度神经网络模型的开发，智能系统的应用已经不是“对以往机械自动化生产的简单升级，而是通过深度学习和训练来进行‘类人化’的智慧工作”，技术渗透到了司法决策的最深处，这改变了我们与计算机之间的关系，也改变了我们认知、思考和追求的方式。

三

数字时代的司法范式转型

在社会信息化与建构理性的碰撞中，大数据、互联网、人工智能等技术在司法领域的深度应用已经是一种必然趋势，司法范式面临着知识话语更替过程中的合法性重建。我们并不认为新兴技术是解决所有问题的灵丹妙药，但是它为信息时代的司法转型提供了重要动因、机遇与空间。因此，我们需要立足于后现代社会的生产方式、生活方式、行为方式和价值观念等深度变革的客观因素，确立智慧时代司法权的价值理念与功能定位，更稳定、更充分、更有效地发挥新兴知识在司法领域的重要作用，从而促进智慧司法的常规性、机制性运行。

1.面向数字正义的司法价值

现代司法的价值原则无疑是建立在内在理性的知识基础之上的，从自由主义的形式司法、福利国家的实质司法，再到程序主义的协商司法，它们都立足于物理空间的法权关系，追求的是一种普遍性、一致性、抽象性的社会整合，因而围绕司法中的形式正义与实质正义展开了激烈的理论交锋，并发展出矫正正义、分配正义、程序正义等一系列理论观点。但是，随着物联网（简称IOT）、大数据、人工智能所引发的智网化时代的到来，现实空间与虚拟空间之间互动和反馈的关系不断增殖，人类进入到一个双重空间、人机混合、算法主导的信息实体交融系统当中，对于正义的标准也有了新的理解和感受。在数字时代，从个人隐私到公共生活，从衣食住行到公共安全，一切都在网络化、信息化的加速进程之中，平等、自由、民主以及法律、秩序与正义，都将被重新定义，司法价值所关注的范围也应突破物理场域的界限，转向在线程序以及大数据基础上的数字正义。

一是立足数字化期待。随着智能互联网时代的到来，公共部门在提供在线系统方面所面临的压力越来越大，因为当公众的消费体验从一个行业渗透到另一个行业时，“期待鸿沟”就产生了。从网络购物、电子报刊订阅，到外卖平台、互联网理财、移动支付、共享经济等，人们在移动互联网中的消费体验正在影响其如何体验其他之前被认为无关联的服务，司法部门需要在理解并划定其价值策略时增加新的维度，即以数字技术应对网络化社会的快速流变，扩大公众接近正义的途径，提高司法供给能力。具体来说，就是通过网上立案、电子送达、网上开庭等各种虚拟司法场景引导人们展开真实的交往行为、行使真实的司法权利，并在这个过程中探索在线纠纷解决中的诉源治理和信用再造；开发智能辅助审判系统，缩短法官阅卷及文书制作的单位时间，并通过量刑参考、类案推送等功能为法官提供智力支持，从而有效提升司法效率。但是，技术的有效性并不当然代表着正当性。麻省理工学院的贾斯汀·里奇（Justin Reich）认为，算法将不可避免地让设计它们的人受益，因为“大多数处于特权地位的人会发现，这些工具便利、安全，非常有用。而新技术的危害往往被社会中处于弱势地位的人群承受”。因此，数字正义不仅意味着正义生产方式的改变，还应当平衡智慧司法语境下司法效率与公平正义之间的关系。从长远角度来看，只有深入探讨并不断实践更为灵活、方便、廉价、快速的纠纷解决和预防程序，并且在更大程度上对纠纷解决实行质量管理和实时监控，才能真正发挥技术力量在正义生产与正义实现中的潜力。

二是建立可视化交互。在社会信息化的浪潮中，知识获取、信息传递的速度远远超过了以往的想象，司法程序所带来的“公平感”已经不能满足这个时代对于正义的需求，此时，司法正义不仅意味着司法部门提供专业的司法服务，而且要求人们了解他们将要发生或已经发生的事情。首先，注重交互性视觉语言。从文化领域的角度来看，后现代人不再顾忌逻辑思维和反思等严谨的和系统性的理性活动，只注重“当下”立即可以达到欢乐目的、并直接得到验证而生效的感性活动。对司法活动而言，信息化的后现代文化要求的不仅是图形化的、更易理解的司法信息，而且是具有象征结构的、交互性的视觉语言，比如菜单式信息表格，勾选式信息输入，评分式诉讼评估。借助于信息时代的多媒体技术，司法正义的供给在很多情况下可能不再追求过于复杂的真理或抽象的理念，而在于能够及时满足个人需求，特别是满足随着社会激烈变动而不断改变的个人欲望。其次，面向技术驱动的司法公开。随着诉讼社会的到来，空间狭小、旁听席位有限的现场庭审公开已经不能满足社会对司法公开的诉求，互联网直播庭审可能是数字时代实现“看得见的正义”的可期方式。中国庭审公开网于2016年正式开通，在智能庭审技术更为普及的未来，将有更多司法案件接入庭审直播平台，推动庭审活动司法公开的即时化。不过，在推进庭审直播的同时，也需要审慎考量庭审公开背后的利益格局，在直播案件的范围、程序方面平衡个人利益、社会公众利益以及国家利益。

三是面向场景化需求。随着智能机器社会的崛起，法律发展正在从牛顿式的“大定律—小数据”向默顿式的“大数据—小定律”模式演变。在后现代状态中，各种语言游戏构成的碎片社会呈现出的是元素的异质性，而不是物质的同质性，我们需要在多元诉求中以片断的方式建立体制。这意味着数字时代的司法服务应当优先考虑基础场景，通过反复交互反馈优化差异环境的适应性，使司法正义的供给充分适应需求场景。比如在诉讼服务选择场景中，提供网络化的诉讼咨询平台，帮助人们了解他们何时可以从法律系统中受益，并提供有关他们可能采取的法律行为的建议；在诉讼程序追踪场景中，评估特定案件对诉讼当事人以及所属群体的可能影响，运用算法发现特定案件对社会的潜在影响，并对此作出适应性反应。当然，案件所进行的程序轨道应当是动态开放的，新的事实和程序选择都可能触发程序轨道的调整。

2.走向人机协同的司法决策

工业时代的人机关系是“物理性、具象化”的，人工智能的出现使机器更深入地渗透进人类存在，改变人类认知、思考和追求的方式。从知识表示与推理视角来看，人工智能参与的知识生产就是一种基于知识库和规则事实逻辑的“集体知识系统”，其生产出的知识是一种“计算知识”。在司法领域，以计算知识为代表的技术话语正在以其自身的有效性争取合法地位，智能系统越来越多地承担着证据审查、瑕疵提示、类案推送、文书辅助生成等任务，为法官思考提供支撑。知识维系权力，不同知识的互动关系决定了权力之间的状态以及话语的外化呈现。从目前的实践来看，科学技术知识与法学专业知识之间在一定程度上处于隔绝的状态，这在客观上型塑了技术权力与专业权力的误解与冲突，并进而外显为技术话语与专业话语的紧张关系。因此，我们应当充分意识到智慧司法中法官与智能系统之间的协同关系，推动演绎逻辑与计算知识的融合运用，使司法逻辑内在地反映双重空间、人机混合、算法主导时代的行为规律和新型法律关系，从而引领信息时代的司法制度和司法文明。

一是加强专家规则和专业词库的构建。从20 世纪70 年代开始，美国学者就在讨论建模法律研究和推理的可能性；到了90年代，研究人员开始专注于用规范来解决推理的模型或者建立一种基于话语的法律论证模式；近年来，大数据技术的发展为我们提供了一个关于在法律领域使用智能信息检索和提取的窗口，研究人员正在努力将信息抽取技术应用于法院所有文书，以便找出案件之间的联系。然而，基于人类认知的局限性以及一些历史的主观的因素，法律语言不可避免地呈现出“技术的模糊性”和“普通的模糊性”。特别是中文语义的丰富性及字符的连续性，使得计算机对于复杂案情或者没有明确表达的行为，难以精准地抓取要素点、理解文本的语义。我们都知道，在人工智能领域，有多少“人工”，就有多少“智能”。因此，我们需要在自然语言识别与知识图谱等核心技术的研发应用中加强专家规则和专业词库的构建，使计算机能够从法律文书的法律语言中更加准确地提取相应情节。这就意味着通用的大数据与人工智能技术必须针对法学的固有属性和特殊需求进行迭代升级，才能适应司法场域对前沿技术极高专业性和精准性的技术需求。

二是对计算知识的司法应用进行深度论证。经过了几十年法律专家系统的研发之后，人们意识到目前人工智能的发展水平还不能完全达到类人化的按照逻辑思维严密推理的程度，因而转向通过要素分割的路径以不同的运算法则（如补充、删减和改变事实中不同要素的方法）生成假设，再与新的案件进行比较论证得出结果。上海高院研发的刑事智能辅助办案系统（206系统），即是通过“基本环节+个性化环节”的设置构建证据模型。每一个环节下设“待证事实”“基本证据”等模块。据此，系统自动进行信息识别和要素整合，为司法人员提供建设性的处理意见。然而，从信息识别和要素整合的技术角度来看，其运用的是基于规则和统计混合的方法进行实体识别和要素抽取。其中，运用基于统计的方法进行实体识别，实际上是根据相关关系挖掘出训练语料的特征，推测出语义关系。因此基于这种技术原理得到的只是一种概率知识，而不是确定答案。大数据的思维让我们放弃了以往对于因果关系的渴求，转而关注相关关系，这无疑为我们理解世界打开了一扇新的大门。但是，大数据的归纳思维也存在着一定的技术风险。因此，我们在哪些细分领域，对计算知识分别运用到何种程度要进行细致而深入的论证，将智能技术与司法理论知识和实践知识紧密结合，从而保障技术路线与方案的科学性、实用性、专业性。

3.指向纠纷预防的司法功能

互联网、物联网、大数据、人工智能、区块链等智慧发展使得人类的经济关系、生活方式、思想观念等都发生了前所未有的深刻变革。就司法而言，双重空间所产生的纠纷的数量和复杂性都在呈现几何式增长，社会信息化所带来的问题不仅涉及传统的司法专业知识在“互联网+”时代的艰难应对，而且触及司法如何在社会变迁中维持其纠纷解决的能力。随着当今世界全球化、多极化、扁平化趋势愈加显著，社会交往的复杂性和不确定性急剧提升，伴随而来的是不断增长的纠纷数量以及新兴技术引发的前沿性案件。如果仅仅关注事后规制和争议解决，某些局部事件或突发事件的风险效应可能会造成超于事件本身的社会后果。因此，法律系统正在逐渐取得更高的“学习属性”——能在事前甚至即时性地进行反馈式规制，司法也应突破仅仅被理解为是一种事后救济手段的设定，通过数据、平台与司法活动参与者之间的互动，发挥纠纷预防作用，应对智慧社会的风险和变化。

在工业时代，石油是最为明显的战略资源，具有不可再生性；在第四次科技革命之后，数据转而成为最为重要的战略资源，其特点在于可以反复利用，甚至在深度解析中实现价值增值。数据、平台、人工智能的出现不仅打破了传统工业时代的生产方式和权力格局，而且为我们开启了全新的社会治理的视角。随着智慧社会的到来，“基层空间双重性和共振性导致社会风险大幅升高，基层生活流动性和智慧化导致治理机制超载运行等问题日渐凸显”，我们需要结合数字时代的技术优势和社会特性，建立数据驱动型纠纷预防运行机制，推动司法功能的社会转向。一是搭建矛盾纠纷多元化解一体化平台，整合纠纷解决资源。我国部分地区已经开始通过建立“一站式”纠纷解决平台快速整合解纷资源，实现类型化的纠纷专业化处理。但是覆盖人群和案件受理范围仍然具有较大局限。当今社会的人口流动性和资源流动性与日俱增，我们需要在更为广阔的空间进行探索，为纠纷解决及纠纷预防的数据收集奠定基础。二是建立统一管理的纠纷数据库，通过数据分析掌握纠纷产生的趋势和动向。数据记录和数据研究是纠纷预防活动的核心。纠纷解决过程中的质量控制和监测有助于发现矛盾源头，推动社会治理。三是利用智能技术识别纠纷模式，预测纠纷产生的情况，预先对问题采取补救措施。传统型审判管理是在案件发生后提出解决措施，可以集中智慧解决当前审判面临的问题，但是对类案缺乏预测性，前瞻性不足。而且以往“据统计”三个字是建立在法院系统从最基层到最高层，层层报送的统计报表，一些重要数据汇总需要很长时间。对争议发生频繁的区域、领域或人群，只有在纠纷处于萌芽状态进行干预，才能减少纠纷产生。当智能技术和数据在同一个平台结合起来并得到迅速处理，并通过社会学的定量和定性的分析以发现问题症结，将有助于促进纠纷化解。

结

语

伴随着互联网技术、云计算能力的大幅提高，人类开始进入大数据与人工智能的时代。这不仅促成了经济发展模式的转变，而且通过技术植入的方式推动了国家治理方式与法治建设的转型。在司法领域，智能辅助审判系统、网络诉讼平台正在越来越多的司法案件中深度参与审理和裁判。通过知识图谱、深度算法等应用，人工智能构建证据模型、量刑模型，探索可解释的类案推送，为司法裁判提供全方位的智力支持；实体性规则和程序性规则被转化为计算机化的表达形式，以自动化或半自动化的方式进行决策；司法运作的场域也逐渐从“剧场式”的物理空间结构转向场景化的多维立体空间。在司法实践中，面向后现代的转向正在发生，关于司法范式的理论也必须在社会变化和法治创新中进行调整，以应对智慧社会的挑战。对于当下中国而言，司法转型的要求尤为迫切。其一在于急剧的社会转型带来的司法供需矛盾；其二在于智能互联网时代的新型法权要求。可以说，当代中国的社会发展与法治实践都在呼唤着面向智慧社会的司法转型。在这样一种状况下，我们必须立足于中国问题以及后信息化社会的时代特征，迈向在线程序和大数据基础上的“数字正义”，发挥算法在数据分析和建模辅助决策方面的能力，推动数据驱动型纠纷预防机制的构建，探索中国特色的智慧司法新模式。

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